تعاررض آ.و.رویه و اصراری د.ع.کشور در مورد معامله نسبت به عین مرهونه

واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد و غیر نافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد. شاید به همین دلیل در آرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود. درمذاکرات اعضای دیوان عالی کشور نیز بطلان این معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.

در سـیـستم‌های مختلف حقوقی ازجمله کشورهای کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی این گونه کشورها می‌باشد، چیز دیگری به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین در این گونه موارد اگر ما بخواهیم چشم‌های خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده ۷۹۳ قانون مدنی واگذاری ایـن حـقـوق صحیح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ایم و۵ مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده‌ایم.

واقعیت این است، بسیاری از مردم  برای خرید ملک از وام‌های بانکی استفاده می‌کنند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وام‌ها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنین بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین از وام‌های بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌کنند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد.

در این میان، علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است.

در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰ آبان ۱۳۷۶ که در تعارض آرای شعب ۲۱ و ۱۴ دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم.

در تاریخ ۲ خردادماه ۱۳۷۲ بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهان‌ها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ ۷ آبان ۱۳۶۹ و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قـائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ ۷ آبان ۱۳۶۹ ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است.

‌شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی، حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجدیدنظر از حکم صادر شده، شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور در مقام تجدیدنظرخواهی چنین رأی داده است: <مستفاد از ماده ۷ قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خریدار قرار گرفته تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک ۱۴۱۳ بوده نه منافع آن؛ زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه درنهایت به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادی مورخ ۷ آبان ۱۳۶۹ و با توجه به تعیین مال‌الاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است. بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستأجر منافی حق مرتهن با مقررات ماده ۷۹۳ قانون مدنی نبوده و ایراد و اعتراض تجدیدنظر خواه تا این حد وارد و دادنـامـه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.>

امـا در پـرونـده کلاسه ۱۴/۱۷/۸۰۴۵ مورخ ۱۲ خرداد ۱۳۷۲ بانک صادرات اسـتـان مـازنـدران دادخـواسـتی به خـواسـتـه ابـطـال فـروشـنامه عادی مورخ ۱۱ مهر ۱۳۶۶ فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که خوانده ردیف دوم سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده، بدون اجازه بانک در تاریخ ۱۱ مهر ۱۳۶۶ به خوانده ردیف اول واگذار کرده است و دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته، با استناد به ماده ۷۹۳ قانون مدنی، حکم بر ابطال فروشنامه عادی مورخ ۱۱ مهر ۱۳۶۲ تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر کرده است. سپس محکوم علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدیدنظر نموده که شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است:<با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض مؤثری به عمل نیامده و چون رأی تجدیدنظر خواسته فاقد اشکال قانونی است، تأیید می‌شود.>

بیشتر استدلال موافقان رأی شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور این است که عرصه و اعیان ملک در رهن بوده و منافع در اختیار خود راهن پس راهن می‌توانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار کند؛ اما مخالفان این نظر و موافقان رأی شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور بیشتر استدلالشان بر پایه ماده ۷۹۳ و مسئله ۱۹ باب رهن تحریرالوسیله (که قبلاً بیان شده است) می‌باشد که با توجه به آن راهن نمی‌تواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازه‌ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از این که راهن اجازه داشته در منافع تصرف کند، برداشت نمی‌شود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است.

هیئت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات، رأی شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور را تأیید می‌کند و در رأی شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰ آبان ۱۳۷۶ بیان می‌دارد: <مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود؛ اما برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از این که معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه.بنابر مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست،در نتیجه رأی شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد، به اکثریت آرا صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.>

هرچند این نقد به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور وارد است و رأی دیوان عالی کشور از نظر استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد؛اما وجود حق عینی مرتهن بر مال مورد رهن سبب غیرنافذ شدن معامله نمی‌شود. به عنوان مثال، چنانچه شخصی در ملکی حق انتفاع داشته باشد، به علت این که این حق یک حق عینی است، آیا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غیرنافذ شدن معامله می‌شود؟ حتی به نظر می‌رسد به علت این که این حق عینی است و در مقابل همه افراد قابل استناد است، تغییر مالک در این حق تأثیری ندارد و باید نتیجه این استدلال صحت معامله باشد که دیوان عالی کشور از این استدلال به نتیجه عدم نفوذ معامله رسیده است؛البته رأی اصراری شماره ۲۱ مورخ ۱۲ اسفند ۱۳۷۶ به فاصله کمتر از ۴ ماه از رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰ آبان ۱۳۷۶ صادر شده در تعارض با آن است.

در تـاریخ ۲۶ شهریور ۱۳۷۴ خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبایعه نامه (فک رهن از ملک و دریافت باقی مانده ثمن و تنظیم سند رسمی انتقال) و تخلیه و تحویل مورد معامله تقدیم شعبه ۴ دادگاه عمومی اصفهان می‌نماید،به این شرح که خوانده طی مبایعه نامه ۲۸ اسفند ۱۳۷۳ ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است؛ اما حاضر به انجام مفاد مبایعه‌نامه؛ یعنی فک رهن از ملک و تنظیم سند رسمی و تحویل و تخلیه مورد معامله به وی نمی‌باشد.

خوانده نیز در تاریخ۹ آبان ۱۳۷۴ دادخواست متقابلی به خواسته بطلان قرارداد عادی ۲۸ بهمن ۱۳۷۳ به دادگاه تقدیم داشته است. شعبه ۴ دادگاه عمومی اصفهان طی دادنامه‌های شماره ۲۳۷۸ و ۲۳۷۷ مورخ ۲۷ اسفند ۱۳۷۴ چنین رأی صادر نموده است: …< دادگاه صحت دعوای خواهان اصلی را علیه خوانده مبنی بر الزام به انتقال رسمی پلاک مورد معامله و تخلیه و تحویل آن محرز دانسته و مستنداً به مواد ۱۰، ۲۱۹، ۲۳۱، ۲۳۴ و ۲۳۱ قانون مدنی:

الف) رأی بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمی پلاک مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید.

ب) نظر به این که حسب متن قرارداد خوانده ملزوم به تخلیه و تحویل مورد معامله شده، وی را مکلف می نماید مورد دعوا را تخلیه و تحویل خواهان نماید.

ج) چـون انـتـقـال رسـمـی مـورد معامله مستلزم فک رهن می‌باشد و حسب بند ۵ قرارداد منعقد شده رهن می‌باشد و حسب بند ۵ قرارداد منعقد شده خـوانده مکلف شده که کلیه دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، مشارالیها باید نسبت به فک رهن اقدام  و در صورت استنکاف از پرداخت بـدهی و فک رهن، طلب بانک از بقیه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل می‌آید و مطابق بند ۵ قرارداد تکلیف پرداخت هزینه‌های قانونی مربوط به انتقال ملک از قبیل مالیات و عوارض و غیره روشن است و باید وفق آن عمل گردد.

بدیهی است؛ در صورت خودداری خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان می‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به میزان وجه پرداختی از بقیه ثمن معامله کسر نماید.

د) با توجه به مراتب  مذکور دعوای تقابل خوانده، دعوای اصلی علیه خواهان، دعوای اصلی دایر بر بطلان قرارداد مورخ ۲۸ اسفند ۱۳۷۳ را غیرثابت و مردود اعلام می‌نماید.>

با اعتراض محکوم‌علیه به دادنامه، پرونده در شعبه ۶ دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد. شعبه ۶ دیوان عالی کشور در دادنامه ۱۸۶/۶ مورخ ۲۸ شهریور ۱۳۷۵ بدین شرح صدور رأی مـــــی‌نـــمـــــایـــــد: <بــــر دادنــــامــــه تـجـدیـدنـظـرخـواسته این اشکال وارد است که ملک مورد دعوا در تاریخ وقوع عقد بیع و حتی زمان صدور رأی دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نـگـردیـده یـا فـک رهن به عمل نیامده، الزام تجدیدنظرخواه به انتقال رسمی آن مخالف مدلول ماده ۷۹۳ قانون مدنی است.

بنابراین، رأی مربوط به علت مغایرت آن با قانون نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه اصفهان ارجاع می‌شود.>

با وصول پرونده به دادگستری اصفهان، پرونده به شعبه ۶ دادگاه عمومی آن دادگستری ارجاع می‌شود. دادگاه مراتب را از بانک استعلام می‌کند که بانک بیان می‌دارد: …< بانک در صورتی می‌تواند از مال غیرمنقول فک رهن نماید که طبق ماده ۱۰ قرارداد کلیه مطالبات خود را وصول  کند.>

و خواهان نیز اعلام می‌دارد که حاضر است بدهی بانک را بپردازد.۹ ‌سپس شعبه ۶ دادگاه عمومی اصفهان بر نظر شعبه ۴ اصرار می‌نماید و بیان می‌دارد:<دادگاه با استدلال به این‌که انتقال عین ملک از خوانده به خواهان و نیز انعقاد عقد شرعی بیع درخصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافی حق مرتهن نبوده و همچنان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود،که با این وصف دعوای خواهان با توجه به دلایل و مدارک موجود در پرونده مبنی بر انتقال و تحویل مبیع ثابت دانسته است، با استناد به مواد ۲۳۱، ۲۳۴، ۲۲۰ و ۲۳۷ قانون مدنی، رأی بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمی مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید و همزمان ملک مرود قرارداد تخلیه و تحویل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب مذکور زمان انتقال ملک باید میزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آید.>10

هرچند آنچه از مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور به دست می‌آید، عده‌ای با توجه به رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰ آبان ۱۳۷۶ و ماده ۷۹۳ قانون مدنی و مسئله ۱۹ باب رهن تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) و این‌که بانک معامله را اجازه نداده است، بیع را نافذ نمی‌دانند؛ اما نظر عده‌ای دیگر از قضات دیوان عالی کشور بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی بوده است و با توجه به این‌که در معامله شرط شده فروشنده ابتدا باید دیون مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت کند، از این رو فروشنده الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی می‌شود، این امر منافی حق مرتهن نمی‌باشد.۱۱

هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات رأی شماره ۲۱ مورخ ۱۲ اسفند ۱۳۷۶ را صادر کرده است که بـیان می‌دارد: <نظر به این‌که به شــرح دادخــواســت ابـتـدایـی، خــــواهــــان عــــلاوه بـــر الـــزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه‌نامه مورخ ۲۸ اسفند ۱۳۷۲ و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوا قرار داده است و با توجه به این‌که به شرح بند ۵ شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به‌منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به این‌که ازجمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده، بنا به این مراتب، با لحاظ کیفیت طرح دعوا و تعهدات خوانده (تجدیدنظرخواه) دادنامه شماره ۴۲۱۲ مورخ ۱۱ بهمن ۱۳۷۵ شعبه ۶ دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد، با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده ۷۹۳ قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضای مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می‌کند و به اکثریت آرا تأیید و الزام می‌شود.>

رأی دیوان عالی کشور از چند جهت قابل نقد و بررسی است. دیوان عالی کـشــور قـرارداد تـنـظـیـمـی مـیـان فـــــروشـــنــــده و خــــریــــدار را مـبـایـعـه‌نامه دانسته و الزام به تنظیم سند را که از آثار بیع صحیح می‌باشد، مترتب بر بیع دانسته است. پس بیع نسبت به مال مرهون به صورت صحیح واقع شده است، در حالی که بانک صریحاً بیان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهـن موافق نمی‌باشد و با توجه به این‌که رضایت نمی‌تواند مشروط باشد، به نظر بیع نافذ نخواهد بود. پس شرط ضمن آن نیز به‌خصوص با توجه به این‌که درباره مورد مبیع است، صحیح نخواهد بود. البته با یک تحلیل دیگر امکان آن وجود داشت که رأی به الزام به تنظیم سند صادر شود. بدین صورت که قرارداد اولیه تعهد به بیع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده می‌بایست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظیم سند را نیز فراهم آورد.

رأی بعدی، رأی اصراری شماره ۳۱ مورخ ۱۱ اسفند ۱۳۷۷ هـیـئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور است که بیان می‌دارد: <نظر به این‌که وقوع عقد بیع بین طرفین دعوا با توجه به قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق می‌باشد و با توجه به این‌که به موجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و ملک در اختیار وی قرار داشته و به‌علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره‌مند گردد و تلویحاً به منظور استهلاک بدهی به بانک اجازه فروش آپارتمان‌ها نیز به راهن داده شده است، بنابراین اعتراضات تجدیدنظرخواهان‌ها غیرمؤثر تلقی و دادنامه شماره ۳۰۶ الی ۳۳۱ مورخ ۱۵ آذر ۱۳۷۶ شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج که وفق مقررات اصدار یافته، به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور بلااشکال و خالی از منقصت قانونی تشخیص و ابرام می‌شود.>12

شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج تقریباً با استدلال هیئت عمومی حقوقی، الزام خواندگان را به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق بانک پذیرفته است. شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج در رأی خود بیان داشته است: …< توجهاً به این‌که در متن سند رهنی، حق استفاده و نگهداری از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظیم سند رهنی، ملک تفکیک و به صورت ۴۰ دستگاه آپارتمان مجزا درآمده و به راهن تحویل و به وی اجازه داده شده، از منافع آن بهره‌مند شود، بدین ترتیب تلویحاً اجازه فروش آنها را به‌منظور استهلاک بدهی به راهن داده است و مشارالیه نیز با استفاده از این حق، آنها را به فروش رسانده، بدین ترتیب خریداران جانشین راهن گردیده‌اند. از این رو رأی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی آپارتمان‌های خریداری ‌شده در حق خواهان‌ها و با رعایت حقوق قانونی بانک مرتهن صادر می‌گردد.>13

جالب این است که هیئت عمومی در اینجا از این‌که مورد رهن در اختیار راهن قرار گرفته است، این برداشت را کرده که مرتهن تلویحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است؛ اما درخصوص پرونده‌هایی که منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰ آبان ۱۳۷۶ شده است، این استدلال که بانک مغازه‌ها را در اختیار راهن قرار داده است، پس تلویحاً اجازه واگذاری سرقفلی را به راهن داده است، نپذیرفته است.

آنچه از مشروح مذاکرات هیئت عمومی حقوقی دیوان برمی‌آید، این است که مخالفان استدلال شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج با توجه به رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰ آذر ۱۳۷۶ و این‌که بانک صریحاً معامله را تنفیذ ننموده است و از تحویل ملک به راهن نمی‌توان اجازه مرتهن را فهمید، رأی شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج را نپذیرفته‌اند؛ اما نظر موافقان که رأی دادگاه بدوی را نپذیرفته‌اند، بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی است و از تحویل مال مورد رهن به راهن می‌توان تلویحاً اجازه بانک مبنی بر انتقال مورد رهن دریافت شود؛ اما به نظر می‌رسد اجازه می‌بایست صریح باشد که این صراحت در تحویل مورد رهن به راهن دیده نمی‌شود و استدلال ضعیف به نظر می‌رسد. شاید ملاحظات دیگر مانند تعداد زیاد خواهان‌ها و غیرمنصفانه بودن رد دعوای خواهان‌ها سبب حرکت از سوی نتیجه به سمت استدلال در رأی اصراری شده است که از این مـوارد بـه‌صـراحت در مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور در نظریات بیان‌شده  از سوی قضات دیوان‌عالی کشور دیده می‌شود.۱۴

<مسئله نسبتاً مهمی است، ۲۶ نفر حدود ۸-۷ سال قبل یا بیشتر واحد مسکونی را خریداری کرده‌اند، در صورتی که رأی دیوان (رد دعوای الزام به تنظیم سند و ابطال معامله) مورد تأیید قرار گیرد، دیگر چیزی به آنها عاید نمی‌شود و با آن مبلغی که در آن زمان داده‌اند، در حال حاضر به هیچ‌وجه صاحب مسکن نمی‌شوند. از این رو مسئله مهم است در موضوع این پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بین نرود و بانک به آن مبلغی که پرداخت کرده و همچنین به سود و منافع و خسارات و هم به حقوقش برسد و هم اشخاصی که آپارتمان‌ها را خریداری کرده‌اند و سال‌ها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندین سال استفاده شده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، دیگر قادر به خرید آپارتمان نیستند، حق آنها نیز از بین برود؛ در یک کلام جمع بین‌الحقین شود، نظر دادگاه بدوی تأیید شود.>15

امـا حـقـیـقـت این است که قانون مدنی درخصوص معاملات نسبت به املاک در رهن،  پاسخگوی نیازهای امروز جامعه نیست. در یک بررسی اجمالی به نظر می‌رسد، با توجه به این‌که تعداد زیادی از املاک در رهن بانک‌هاست، غیر نافذ دانستن معاملات نسبت به این املاک، نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی و حتی اقتصادی است. در حالی که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانک‌ها و تکمیل طرح‌‌های ساختمانی خود می‌کنند و سپس این املاک را به صورت انبوه به فروش می‌رسانند، عدم پذیرش این معاملات نادیده گرفتن عرف و مصالح اجتماعی و اقتصادی جامعه است.

یـکــی از راه‌حــل‌هــا، بــرای حــل مـسـئـلــه، تـنـظـیـم وکالت‌نامه‌های بلاعزل به منظور تنظیم سند رسمی با هدف بیع است که به علت این‌که وکالت عقدی جایز است و به موت و حجر  یکی از طرفین منفسخ می‌شود، خطرات خاص خود را خواهد داشت.

قانون‌گذار باید با تدوین قانونی جامع که هم حقوق بانک‌های مرتهن و هم حقوق خریداران در آن رعایت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غیرمنقول در رهن بانک در آن به رسمیت شناخته شده و هم این‌که حق مرتهن در آن به‌عنوان حق عینی که با تغییر مالک تأثیری در آن نداشته بـاشـد، مـشـکـلات به‌وجودآمده را حل کند و از بروز رویه‌های مختلف که مبتنی بر قانون مدنی است- که به هـیـچ‌عـنـوان پـاسـخـگوی نیازهای به‌وجود‌آمده نیست- جلوگیری شود.

برگرفته از: نشریه پیام آموزش، شماره ۳۲

پی‌نوشت‌ها:

۱- روح‌الله الموسوی‌الخمینی، ‌تحریرالوسیله، تهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمی، الطبعه السادسه، ۱۴۰۷ هـ.ق، الجزالثانی، ص ۹٫

۲- ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی ‌)عقود اذنی- وثیقه‌های دین)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، ۱۳۷۸، صص ۵۸۵-۵۸۴٫

۳- مذاکرات و آرای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور سال ۱۳۷۶، دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان‌عالی کشور، چاپ اول، تهران، ۱۳۷۸، ص ۴۳۴٫

۴- پیشین، صص ۴۲۹-۴۲۸٫

۵- پیشین، ص ۴۲۹٫

۶- پیشین، صص ۴۴۰-۴۳۰٫

۷- پیشین، صص ۴۵۰-۴۴۹٫

۸- پیشین، ص ۵۸۴٫

۹- پیشین، صص ۵۸۶-۵۸۵٫

۱۰- پیشین، صص ۵۷۸-۵۸۵٫

۱۱- پیشین، صص ۵۹۴-۵۸۷٫

۱۲- مشروح مذاکرات و آرای دیوان‌عالی کشور سال ۱۳۷۷، تهران، اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیئت عمومی دیوان عالی کشور، چاپ اول، ۱۳۸۰، ج ۴، ص ۷۲۲٫

۱۳- پیشین، ص ۷۰۷٫

۱۴- پیشین، صص ۷۲۰-۷۱۵٫

۱۵- پیشین

نویسنده : حسین حاجیلو- دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تکاب و کارشناس ارشد حقوق خصوصی